Във връзка с публикувания на 21.12.2020 г. проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията („ЗИД ЗЗК“) на Портала за обществени консултации на Министерския съвет, Сдружението за модерна търговия („СМТ“) изразява следното становище:
На първо място отбелязваме, че срокът от 30 дни за обществени консултации по законопроекта е крайно недостатъчен.
ЗИД ЗЗК предвижда изменения в основни институти на конкурентното право, вкл. относно контрол върху концентрациите, програма за освобождаване от санкции, събиране на доказателства,
давност, изменения на процедурните правила, които имат отношение към правото на защита, както и въвеждането на изцяло нова регулация на нелоялни търговски практики по веригата на доставка на храни и селскостопанска продукция. Със ЗИД ЗЗК се транспонират две европейски директиви и се приемат промени, свързани с два регламента.
От публикуваните в Портала заобществени консултации документи е видно, че работната група по изготвяне на законопроекта е работила по него повече от 1 г. и 4 месеца, в съответствие с решение на Министерски съвет от 13.08.2019 г. В други държави -членки на ЕС общественото обсъждане на въвеждането на двете директиви в националното право е започнало още през 2019 г. Очевидно става въпрос за голям по обем материал с особена сложност, като срокът за общественото му обсъждане в България съвпадна с почивните дни около Коледа и Нова Година, както и с един от най-натоварените периоди за бизнеса във връзка с приключване на годината. Така на практика останаха около две работни седмици за обсъждане на ЗИД ЗЗК, които са крайно недостатъчни за провеждане на ефективни обществени консултации. Дори при нормални обстоятелства приключване на консултациите по толкова важен и сложен законопроект в минималния законов срок от 30 дни би било прибързано, а в конкретния случай то би било в явно противоречие с добрата законодателна практика, която изисква предоставяне на достатъчно време на заинтересованите страни и обществеността да се запознаят с предложеното законодателно решение и да дадат своя принос в рамките на общественото обсъждане.
Съгласно чл. 26, ал. 4, изр. 1 от Закона за нормативните актове „Срокът за предложения и становища по проектите, публикувани за обществени консултации по ал. 3, е не по-кратък от 30 дни.“ Това означава, че минималният срок за обществени консултации по законопроект е 30 дни, а съобразно значението на законопроекта и по преценка на органа на изпълнителна власт, този срок може да бъде по-дълъг. В конкретния случай считаме, че са налице всички основания за предоставяне на по-дълъг срок за обществени консултации.
Предвид горното, отправяме искане за удължаване на срока за обществени консултации по ЗИД ЗЗК с най-малко един месец.
На следващо място и без това да се отразява на искането ни за удължаване на срока за обществено обсъждане, представяме първоначалните ни бележки по законопроекта:
Изразяваме нашата положителна оценка за усилията за транспониране в българското законодателство на Директива (ЕС) 2019/633 на Европейския парламент и на Съвета от 17 април 2019 г. относно нелоялните търговски практики в отношенията между стопанските субекти във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти, OB, L 111/59 от 25 април 2019 г. („Директива за НТП”) и на Директива (ЕС) 2019/1 на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2018 г. за предоставяне на правомощия на органите по конкуренция на държавите членки, за да бъдат по-ефективни в правоприлагането, и за гарантиране на правилното функциониране на вътрешния пазар, OB, L 11/3 от 14 януари 2019 г. („Директива за правомощията на органите по конкуренция”).
Хармонизираното прилагане на правото на конкуренция и на регулацията на нелоялните търговски практики („НТП”) във веригата за доставки на селскостопански и хранителни стоки в различните държави-членки на ЕС е гаранция за справедливо развитие на пазарите, за да се конкурират предприятията в рамките на ЕС при условията на равнопоставеност. СМТ винаги е поддържало тезата, че ако изобщо са необходими регулации на нелоялни търговски практики, то следва да бъде предпочетен хармонизиран европейски подход вместо изолирани национални разпоредби, които биха могли да доведат до фрагментиране на Общия пазар във вреда на потребителите и конкуренцията.
Оценяваме положително също така въвеждането на механизми за развитие на институционалния капацитет на Комисията за защита на конкуренцията („КЗК“) посредством развитието на квалифициран персонал, осигуряване на достатъчен финансов ресурс и допълнителни гаранции за независимост от външна намеса. Регламентирането на срокове в производствата и гъвкав подход за провеждане на заседания от разстояние в условията на пандемията от КОВИД-19 допринася за осъвременяване на производствата пред КЗК. Приветстваме запълването на законодателната празнота по въпроса за възлагане на разноските при липсата на нарушение или при прекратяване на производството поради оттегляне на искането.
Същевременно обаче забелязваме, че под предлог за необходимост от едновременно въвеждане две директиви в българското законодателство, ЗИД ЗЗК неоснователно, немотивирано и без каквато и да е предварителна дискусия с бранша и заинтересованите страни:
1) урежда нелоялните търговски практики по Директивата за НТП като нарушения на конкурентното право и създава компетентност на КЗК за разследването им;
2) въвежда допълнителни състави на нарушения, които не представляват НТП съгласно Директивата, не са мотивирани и водят до непропорционална намеса в свободата на договаряне между производители и купувачи на селскостопански и хранителни продукти;
3) предвижда за НТП по Директивата прекомерни санкции в размер до 5 на сто от приходите от продажби на предприятието-нарушител за предходната финансова година, които не се изискват от Директивата и са непропорционално високи спрямо нивото на обществена опасност на този тип нарушения;
4) въвежда възможност за извършване на „внезапни проверки“ на купувачи на храни и селскостопански продукти при съмнение за НТП, които сериозно засягат основни права на служителите и мениджмънта на разследваното предприятие, без това да се изисква от Директивата за НТП;
5) преурежда въпроси от контрола върху концентрациите на стопанска дейност по начин, който позволява на КЗК допълнителна намеса при осъществяването на сливания и придобивания, без ясни критерии при какви предпоставки и за какви срокове биха се прилагали тези правомощия на КЗК;
6) ограничава правото на достъп на страните до преписката, водена от КЗК, което е предпоставка за нарушаване на правото им на защита.
Изброяването на проблемите е неизчерпателно. Основните недостатъци на законопроекта, както и конкретни предложения на СМТ по разпоредбите (където това е възможно) са разгледани накратко по-долу. Някои от повдигнатите въпроси изискват по-съществено преосмисляне на предложеното законодателно решение и не могат да бъдат разрешени само с редакционни промени. СМТ изразява готовност за участие в диалог на експертно ниво за постигане на балансирани решения в духа на транспонираните директиви и изразява съжалението си, че подобни консултации със заинтересованите лица не са проведени в хода на изготвяне на ЗИД ЗЗК.
1.Относно въвеждането на Директивата за НТП във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти
Директивата за НТП е продукт на дългогодишните усилия на Европейската комисия и на държавите-членки на ЕС за идентифициране на проблемите между стопанските субекти във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти и за търсене на компромис в интерес на търговския оборот и потребителите, включително по пътя на саморегулация в рамките на бранша. Въпреки множеството критики, Директивата за НТП е приета във вид, който защитава единствено доставчиците срещу търговски практики на купувачи, но не и обратното. Създава се регулаторен дисбаланс в отношенията във веригата за доставка дори за случаите, в които доставчикът има по-голяма пазарна сила в сравнение с купувача.
Предвид значителния дисбаланс във веригата за доставки на стоки, който създава, Директивата за НТП следва да бъде транспонирана със съзнание, че е в състояние да доведе до неестествени пазарни процеси и неблагоприятни последици за бизнеса, поради което не следва да се надхвърлят минимално необходимите изисквания за въвеждането й в българското законодателство. ЗИД ЗЗК прави точно обратното като (i) необосновано разширява кръга на забраните и въвежда по-строги ограничения; (ii) създава компетентен национален орган с диспропорционални репресивни правомощия и (iii) въвежда необосновано високи санкции с оглед характера на нарушенията.
1.1. Забранени практики
Приeмането на Директивата за НТП е предшествано от Зелена книга, публикувана от Европейската комисия през 2013 г. и от публични консултации, проведени в хода на приемането на Директивата за НТП. Директивата за НТП обявява определен кръг търговски практики за абсолютно забранени, а други практики забранява само ако не са изрично договорени между страните, т. нар условни забрани. Извън приложното поле на директивата остават множество практики, изследвани в Зелената книга. След като европейският законодател е преценил, че цялостният ефект от невключените практики не е неблагоприятен и не ги е включил в директивата, считаме, че каквито и да е било допълнителни ограничения на пазарното поведение и договорните практики биха могли да бъдат въвеждани в националното законодателство само след задълбочен анализ на последиците, които тези ограничения биха имали за нормалното функциониране на пазара.
ЗИД ЗЗК въвежда в пълна степен в българското законодателство предвидените в Директивата за НТП абсолютни и условни забрани за прилагане на определени нелоялни търговски практики. В допълнение се предлагат по-строги и допълнителни абсолютни и условни забрани, които излизат извън обхвата на директивата. По отношение на допълнителните забрани липсват каквито и да е било мотиви към законопроекта извън бланкетното посочване, че е взета предвид „практиката на КЗК“. Отсъства и оценка на въздействието на допълнителните и по-строги ограничения върху икономическата среда. Това е в ярък контраст с практиката в останалите държави-членки на ЕС, където евентуалното въвеждане на допълнителни ограничения е предшествано от широка обществена дискусия относно необходимостта и ефектите от подобни забрани. Самата директива изисква въвеждането на допълнителни забрани да е съобразено с правилата за функциониране на вътрешния пазар и да е пропорционално. При липса на аргументирана обосновка най-малкото е невъзможно да бъде преценено дали това условие е спазено. Подобен законодателен подход е вероятно да доведе до процедури срещу Република България за нарушение на правото на ЕС относно свободното движение на стоки и свободата за предоставяне на услуги (за което не липсват актуални примери, касаещи България, именно в сектора на търговия с хранителни стоки).
Изглежда, че повечето от предложените допълнителни забрани са механично привнесени от чл. 19 от отменения Закон за храните (отм. ДВ бр. 52 от 9 юни 2020 г.), без да се държи сметка, че тези забрани не бяха включени в новия Закон за храните по настояване на Министерството на земеделието и храните, както и че те се отнасяха за практики и на двете страни във веригата за доставки, а не само на купувачите. Нещо повече, предложените в ЗИД ЗЗК допълнителни абсолютни забрани не са предмет на обсъждане в другите държави-членки на ЕС, за да се твърди, че се черпи чужд опит. Дори когато се възприемат чужди законодателни решения, те не следва да бъдат автоматично пренасяни към българския пазар, доколкото става въпрос за различни търговска обстановка, пазарна динамика и национални особености, които трябва да бъдат отчетени.
Във всеки случай излизането извън обхвата на Директивата за НТП следва да бъде предшествано от сериозен и задълбочен анализ на ефектите на забраните върху съответния пазар, както и от оценка на необходимостта тези отношения да бъдат уредени посредством забрани, а не по пътя на свободата на договаряне или саморегулацията в рамките на бранша.
Предложените с § 18 от ЗИД ЗЗК по-строги допълнителни забрани не отговарят на горните условия, поради което правим следните предложения:
1.1.1. чл. 37б, ал. 1, т. 1
В отклонение от Директивата за НТП, чл. 37б, ал. 1, т. 1 от ЗИД ЗЗК предвижда единен срок за плащане от купувача на доставчика за продукти – 30 дни. За сравнение, Директивата за НТП разграничава сроковете за доставка на нетрайни и на други селскостопански и хранителни продукти. В първия случай срокът е 30 дни, а във втория случай 60 дни. Това разграничение е продиктувано от характера на продуктите предмет на продажба и от необходимостта да се осигури регулярен паричен поток във веригата за доставка на стоки. В ЗИД ЗЗК въпросът за финансирането във веригата за доставка на стоки е пренебрегнат и без каквито и да е било аргументи срокът за всички плащания е унифициран на 30 дни.
Считаме, че срокът за плащане следва да държи сметка за крехкия баланс между интереса на продавача за бързо получаване на плащане и този на купувача за поддържане на регулярен паричен поток. В този смисъл настояваме в ЗИД ЗЗК да бъдат възприети сроковете в съответствие с Директивата.
На следващо място, считаме, че с оглед правилното прилагане и съобразяване със забраната от изключителна практическа значимост е да се доразвие какво конкретно означава изразът „датата на определяне на платимата сума за този период на доставка“. Така например дали това е дата, на която страните са могли да изчислят по предварително договорена единична цена и известно количество на доставената стока общата цена на конкретната доставка (напр. реалната дата на доставка); дали това е дата, на която е издаден или пък получен от купувача съответният счетоводен документ (фактура). Така например в чл.303а, ал. 3 от Търговския закон е изрично уточнено, че ако не е уговорен срок за плащане, паричното задължение следва да бъде изпълнено в определен срок от получаване на фактура. Липса на яснота, която да гарантира еднакво възприемане и разбиране на този израз от икономическите оператори, може да доведе до изцяло несъзнателно (поради евентуални разнородни индивидуални тълкувания) забавяне на плащания.
Предвид горното предлагаме чл. 37б, ал. 1, т. 1 да придобие следната редакция съобразно Директивата:
„1.Плащане от купувач на доставчик:
а) по-късно от 30 дни след изтичането на договорения срок за доставка, в който доставките са направени, или по-късно от 30 дни след датата на определяне на платимата сума за този период на доставка, в зависимост от по-късната дата, по договори за редовна доставка на нетрайни селскостопански и хранителни продукти, респективно по-късно от 60 дни след изтичането на договорения срок за доставка, в който доставките са направени, или по-късно от 60 дни след датата на определяне на платимата сума за този период на доставка, в зависимост от по-късната дата, по договори за редовна доставка на други селскостопански и хранителни продукти. За целите на сроковете за плащане договорените срокове за доставка във всеки случай са не по-дълги от един месец.
б) по-късно от 30 дни след датата на доставка или по-късно от 30 дни след датата на определяне на платимата сума, считано от по-късната дата, по договори, които не предвиждат условия за редовна доставка на нетрайни селскостопански и хранителни продукти, респективно по-късно от 60 дни след датата на доставка или по-късно от 60 дни след датата на определяне на платимата сума, считано от по-късната дата, по договори, които не предвиждат условия за редовна доставка на други селскостопански и хранителни продукти;“
В допълнение предлагаме в чл. 37б, ал. 2 да бъдат уточнено понятието „датата на определяне на платимата сума за този период на доставка“ като бъдат възприети стандартите за счетоводно отчитане на плащанията.
1.1.2.чл. 37б, ал. 1, т. 2:
Съгласно Директивата за НТП държавите-членки могат да определят по-кратки срокове от 30 дни за специфични сектори в надлежно обосновани случаи. В случая се предлага дефиниране на специфичен сектор „Плодове и зеленчуци“ (§65, т. 54, изр. 2 ЗИД ЗЗК). Дефиницията изброява конкретни продукти от сектора, но завършва с „и други продукти от сектор „Плодове и зеленчуци“, оставяйки категорията отворена. В мотивите към ЗИД ЗЗК липсва надлежна обосновка на това предложение, както изисква Директивата. При условие че европейският законодател след проведена пространна предварителна съгласувателна процедура не е установил необходимост от по-стриктни правила за сектор „Плодове и зеленчуци“, не става ясно какви са особеностите на този сектор в България, които налагат въвеждане на тази допълнителна регулация. Считаме, че подобно немотивирано създаване на подкатегории на нетрайните селскостопански и хранителни продукти е излишно, непропорционално на целите на Директивата за НТП и може да доведе до объркване и проблеми при прилагане на забраната.
В тази връзка предлагаме специалната регулация в сектор Плодове и зеленчуци да отпадне и чл. 37б, ал. 1, т.2 и § 65, т. 54 да бъдат приети в редакция съобразно Директивата:
2.отказ на купувача от поръчки за нетрайни селскостопански и хранителни продукти с по – малко от 30 дни предизвестие, така че да не може основателно да се очаква доставчикът да намери друг начин за търговска реализация или за употреба на тези продукти.
54. „Нетрайни селскостопански и хранителни продукти“ са селскостопански и хранителни продукти, които поради своето естество или поради етапа на преработка, на който се намират, е вероятно да станат негодни за продажба в рамките на 30 дни след прибирането на реколтата, производството или преработката”
1.1.3. чл. 37б, ал. 1, т. 3:
Изброяването на условията, които не могат да се променят едностранно от купувача, е изчерпателно в Директивата за НТП. Отварянето на категорията в ЗИД ЗЗК с добавения текст „или други условия“ е изцяло необосновано и не отчита редица практически специфики при доставката на селскостопански и хранителни продукти. Например за купувача често е от изключително значение да може да променя едностранно с достатъчно предизвестие начина на сортиране на отделните продукти в определена по-голяма доставна опаковка – напр. при продукт с един артикулен номер, на една и съща доставна цена – напр. кроасан с шоколад и кроасан с ванилов крем, при установяване на промяна в търсенето на двата артикула, да поиска различно сортиране, за да отговори на тази промяна.
Предлага се да отпадне текстът „или други условия“ в чл. 37б, ал. 1, т. 3.
1.1.4. чл. 37б, ал. 1, т. 10:
Разпоредбата забранява ексклузивни доставки на храни и селскостопански продукти без каквито и да е било мотиви за подобна забрана. Договорите за доставка на храни, които предвиждат ексклузивитет, могат да бъдат полезни за конкуренцията на пазара, като осигуряват канали за дистрибуция и доставка и намаляват разходите за производство. Подобни договори подпомагат по-малки производители да развият производството си по начин, че да отговорят на нуждите на пазара, и представляват нормална търговска практика, която сама по себе си не застрашава конкуренцията. Нещо повече, ексклузивитетът е обект на регулация в антитръстовите правила, касаещи вертикалните отношения между икономическите субекти, но и в контекста на тази най-съществена част на защитата на конкуренцията, подобни договорки са по правило допустими, а не са предмет на абсолютна забрана. Не виждаме никакво основание за въвеждане на абсолютна забрана на тези клаузи, подобна забрана не произтича и от Директивата за НТП. Ако все пак са налице някакви опасения от негативен ефект на ексклузивните доставки в конкретни случаи, подчертаваме, че е налице достатъчна защита в действащото законодателство, а именно – защитата срещу вертикални ограничения по силата на чл. 15 от ЗЗК.
Предлагаме забраната на клаузите за ексклузивитет по чл. 37б, ал. 1, т. 10 да отпадне.
В случай че чл. 37б, ал. 1, т. 10 не отпадне от проекта на ЗИД ЗЗК, тази разпоредба категорично не трябва да се отнася до случаите, при които купувачът възлага на доставчик да произвежда продукти с марка и/или рецептура на купувача – т.нар. „собствени марки“. В този случай купувачът по дефиниция следва да има право да забрани на доставчика да предлага въпросния продукт на други купувачи – в противен случай би се обезсмислило възлагането на производство под собствени марки на купувача. В тази връзка препоръчваме в края на чл. 37б, ал. 1, т. 10 да се добави уточнението „с изключение на стоки под собствени марки/рецептури на купувача“.
1.1.5. чл. 37б, ал. 1, т. 11:
Предложената с чл. 37б, ал. 1, т. 11 клауза е известна в конкурентното право като клауза „най-облагодетелстван клиент” и не фигурира нито в списъка с нелоялните търговски практики в Зелената книга на ЕК, нито в Директивата за НТП. Това не е случайно – тази клауза се разглежда в контекста на антитръстовите правила и по-специално вертикалните ограничения, а не като нелоялна търговска практика. Включването на подобна клауза в договор не се приема само по себе си за нарушение на конкуренцията, а се анализират ефекти от нея на пазара във всеки конкретен случай. В практиката си КЗК приема, че са възможни проконкурентни ефекти от клаузата, сред които намаление на продажните цени на дребно в резултат на намаление на доставните цени при наличие на ефективна конкуренция между купувачите по отношение на крайните продажни цени на дребно и предотвратяване на възможността за прилагане на дискриминационни условия от доставчиците.
В тази връзка считаме, че абсолютна забрана на клауза „най-облагодетелстван клиент” по чл. 37б, ал. 1, т. 11 не е оправдана и следва да отпадне.
1.1.6. чл. 37б, ал. 1, т. 12:
Не откриваме аргументи за абсолютна забрана за промяна на условия по договора с обратно действие. Тази търговска практика е фигурирала в първоначалния разширен списък на потенциални нелоялни търговски практики в Зелената книга на ЕК, но впоследствие е отпаднала. Очевидно задълбоченият анализ е показал, че цялостният ефект от практиката не е неблагоприятен. Страните следва да могат по договорен път да предвидят възможност за промяна на определени условия по договора, вкл. с обратно действие, ако намерят това за необходимо. Подобна възможност дава както на доставчиците, така и на купувачите необходимата гъвкавост да неутрализират по договорен път настъпили неочаквани последици от първоначалните им уговорки и/или да неутрализират непредвидени последващи промени в икономическите условия на пазара.
Поради това забраната по чл. 37б, ал. 1, т. 12 следва да отпадне.
1.1.7. чл. 37б, ал. 1, т. 13:
Тази търговска практика също е била изследвана в Зелената книга на ЕК, но не е намерила място в окончателния текст на Директивата. Намираме формулировката на забраната за твърде обща, неясна и противоречива. При тълкуване на първата част на забраната излиза, че при основателно прекратяване на договора от купувача, то може да бъде едностранно и внезапно, т.е. без предизвестие. Втората хипотеза, макар и въведена алтернативно, на практика обезсилва първата, добавяйки още условия за прекратяване без предизвестие, т.е. не е достатъчно да има основание за прекратяване, а преди прекратяването трябва да се даде на доставчика разумен срок, който да е (а) достатъчен да покрие инвестиционните си разходи и (б) да е съобразен с отношенията между страните, отношенията в сектора и други. Наред с подчертаното противоречие, се използват изключително субективни и отворени за тълкуване критерии за оценка – какви биха били основателните причини за прекратяване, какви инвестиционни разходи са релевантни, как се преценява значението на досегашните отношения между страните и тези в сектора и какво означава „и други“.
Директивата и ЗИД ЗЗК представляват съществени отклонения от принципа на свобода на договаряне, поради което е недопустимо при формулиране на забраната да се допуска неизчерпателно изброяване – „и други“. Напротив, всяко ограничение на конституционно гарантираната свободна стопанска инициатива (и свободата на договаряне като нейна конкретна проява) следва да бъде пределно ясно и изчерпателно формулирано.
Неяснотата на предложената разпоредба засилва опасността от несправедливо и субективно прилагане. Напр. относно критерия „отношения в сектора“ – никой търговец не е в състояние да направи комплексен и обективен анализ на отношенията в сектора, преди да предприеме прекратяване, още повече че тези отношения са динамични. Изискванията на конкурентното право, свързани с обмена на информация, също не дават възможност за подобен анализ. Отчитайки и средствата, необходими за адекватен анализ, предложението е силно непропорционално. Такава нормативна разпоредба на практика би била неизпълняема. Вярваме, че законодателят следва да се въздържа от приемане на разпоредби, изначално обречени на невъзможност за прилагане в реалния живот.
Когато директивата въвежда ограничения по отношение на срокове, стремежът е бил да бъдат дефинирани конкретни срокове. Българският законодател не е възприел подобен подход, което създава допълнителна неяснота и несигурност в търговските отношения и при прилагане на закона, включително във връзка с прекратяването на договори.
Включването на формулираната абсолютна забрана, която е вътрешно противоречива и в същото време е изградена преимуществено върху неясни критерии, представлява риск за бизнес средата и може да доведе до административен произвол при установяването на НТП и налагане на санкции.
Предлагаме забраната по чл. 37б, ал. 1, т. 13 да отпадне.
1.1.8. чл. 37в, ал. 1, т. 7:
Забрана на искане за заплащане от доставчика на транспортни и/или логистични разходи не е била дискутирана нито в хода на обсъждане на Директивата за НТП, нито присъства в окончателния текст. Включването на забрана за определена търговска практика във всеки случай има негативен ефект върху пазара. В законопроекта обаче липсва какъвто и да е било анализ какъв бил този ефект, както и какви биха били съществените предимства от подобна забрана (ако изобщо има такива) в сравнение с това въпросът да бъде оставен за разрешаване посредством свобода на договаряне или саморегулация в рамките на бранша. В чисто оперативен план, споделяне на транспортни и логистични разходи между доставчик и търговец може да има множество предимства за оптимизация на разходи и лесен достъп до качествени логистични услуги, което би било в полза на двете страни в договарянето, както и на крайните потребители.
Неслучайно европейският законодател не е включил подобна забрана в Директивата за НТП.
В търговската реалност е напълно възможно да се наложи купувачът да извърши транспортна и/или логистична услуга за стоки на доставчика, без това да е било предварително договорено помежду им – например при невъзможност в отделен случай за доставчика да транспортира стоките сам или чрез ангажирано от него трето лице. С оглед принципната възмездност в търговските отношения, е съвсем логично доставчикът да дължи плащане за така предоставената му от купувача транспортна услуга.
Обичайно търговците на дребно инвестират значителни средства в осигуряването на логистика и транспорт на предлаганите от тях продукти. Това включва изграждане на огромни складови помещения, оборудвани с високотехнологични съоръжения, хладилни инсталации, системи за сортиране и товарене, включително разработване на съответен софтуер. Осигуряват се работни места. Сключват се договори с транспортни фирми, като в много от случаите се касае за специализиран транспорт, за да не се нарушават изискванията относно температурната верига.
В някои случаи търговците на дребно дори разработват механизми за взимане на продукцията директно от помещенията на производителите.
Направеното законодателно предложение е необосновано и поради значителните затруднения за купувачите може да доведе до отказ от тяхна страна да правят описаните разходи и оптимизации.
Това от своя страна може да доведе до негативен ефект за самите производители, които ще трябва сами да организират дейностите по транспорт до складовете или дори до самите търговски обекти за продажба на дребно.
Предлагаме забраната по чл. 37в, ал.1, т. 7 да отпадне.
1.1.9. Чл. 37б, ал. 1, т. 5 и т. 9
Предвид обстоятелството, че доставчиците обичайно са юридически лица, а и с оглед факта, че в определени случаи в българското законодателство отговорността, вкл. договорната, е обективна, предлагаме:
в т. 5 изразът „небрежност или по вина на доставчика“ да се замени с „причини, за които доставчикът отговаря“;
в т. 9 изразът „не е налице небрежност или вина от страна на доставчика“ да се замени с „не е налице основание за ангажиране на отговорността на доставчика
1.1.10. Чл. 37в, ал. 2
За яснота считаме за силно препоръчително да се уточни в ЗЗК кога изискването за предоставяне в „писмен вид“ на разчетите по чл.37в, ал.2 ще се счита изпълнено. Възможно е това да бъде направено например с изрична референция към чл.293, ал.4 от Търговския закон.
1.2. Компетентен орган
В момента в България КЗК следи за нелоялни търговски практики, регламентирани в Глава VII от ЗЗК, които нямат връзка с Директивата за НТП и между които няма специфични НТП в сферата на храните и земеделската продукция. Съгласно отменения Закон за храните, правомощия по отношение на НТП в сферата на храните имаше Българската агенция по безопасност на храните, като бяха уредени и възможности за извънсъдебно разрешаване на спорове пред помирителна комисия към министъра на земеделието, храните и горите.
Член 4 от Директивата за НТП във веригата за доставки на продукти предоставя възможност на държавите-членки сами да определят на национално равнище органа, който да следи за прилаганото на забраните за нелоялни търговски практики. Въпрос на преценка във всяка държава е дали да бъде създаден нов орган или да бъдат предоставени правомощия на съществуващ такъв. Държави като Германия, Италия, Испания и Словения са определили като компетентен орган по приложението на Директивата за НТП Министерството на земеделието или специална агенция към него. Подобно решение изглежда логично, предвид факта, че става въпрос за специфична регулация само в сектора храни и земеделска продукция.
Без никаква обществена дискусия относно подходящия орган, който да следи за НТП по веригата на доставка на храни в България, законопроектът предвижда това да бъде КЗК, с което комисията получава несвойствени функции да прилага секторно законодателство, каквито не е имала до момента. Никъде в представените мотиви не е обосновано защо се налага нова компетентност на КЗК по отношение на веригата на доставка на храни и земеделска продукция.
С оглед на характера на регулацията считаме, че би било по-подходящо по примера на други европейски държави за тези нарушения да следи специален орган към Министерството на земеделието, храните и горите. НТП по Директивата имат съществени разлики и се характеризират с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с нарушенията на конкурентното право. С въвеждането на секторна регулация за храни и земеделска продукция се нарушава структурата на ЗЗК, който съдържа общоприложими правила за всички икономически оператори. Същевременно за разследване на НТП по Директивата не се изисква конкурентноправен икономически и юридически анализ, както при нарушения на конкуренцията. На практика липсва синергия между съществуващите компетентности на КЗК и предложените нови такива.
Съществува реална опасност КЗК да бъде ангажирана със значителен поток жалби, които да затруднят работата ѝ и допълнително да изместят фокуса на комисията от антитръстовите нарушения (картели, злоупотреба с господстващо положение), които следва да бъдат основната дейност на всеки национален орган по защита на конкуренцията. Съгласно Годишния доклад за дейността на КЗК за 2019 година, публикуван на интернет страницата на комисията, през 2019 г. КЗК е издала 63 решения по преписки за нелоялни търговски практики по Глава VII и Глава VII “a” от закона и едва 7 по преписки за антитръстови нарушения. Добавянето на НТП в областта на храните и земеделската продукция в ЗЗК допълнително ще затрудни КЗК и в този смисъл противоречи на въвеждането на Директивата за правомощията на органите по конкуренция, която има за цел органите по конкуренция да бъдат разтоварени от по-малозначителни случаи и да могат да насочат ресурсите си към разследване на нарушения от значение за пазарите.
Предлагаме създаването на специализиран орган към Министерството на земеделието, храните и горите, който да следи за НТП по Директивата, вместо предвидената в ЗИД ЗЗК компетентност на КЗК.
Направеното предложение предполага НТП в областта на храните и земеделската продукция да бъдат уредени в специален закон, а не както е предложено като изменение на ЗЗК. Изразяваме готовност да участваме в експертни консултации в тази връзка.
1.3. Санкции
С § 60 от ЗИД ЗЗК се предлагат санкции за новите състави на НТП в размер до 5 на сто от целия годишен оборот на предприятието-нарушител за предходната финансова година. Директивата за НТП не изисква въвеждане на санкции в процент от оборота, още по-малко от целия оборот на предприятието, преобладаващата част от който няма никаква връзка с извършеното нарушение. Характерно за санкциите върху оборота е, че има висок риск да се окажат прекомерни и затова трябва да се направи внимателна преценка дали е необходимо да бъдат въвеждани. В конкретния случай това не се налага нито от Директивата, нито от характера на нарушенията (напротив – едно от изискванията на Директивата към санкциите, налагани от националните правоприлагащи органи, е именно те да бъдат пропорционални).
Предложените санкции за новите състави на НТП са моделирани по санкциите в ЗЗК за нарушения на конкуренцията, без да се време предвид, че са непропорционално тежки за НТП в областта на храните и земеделската продукция и в крайна сметка несправедливи. За сравнение, при антитръстови нарушения имуществената санкция е до 10 на сто, но дори при тези най-тежки нарушения като основа за изчисляване служат приходите от продажби на съответните продукти / стоки, които са или биха били засегнати от нарушението. Само максималният размер на санкцията е ограничен до определен процент от общия оборот като гаранция, че наказанието няма да унищожи предприятието, на което е наложено. Следва да се отчете и фактът, че санкциите по сега действащия чл.37а, който, макар и общо разписан, беше приет с прокламирана основна цел противодействие на НТП по веригата на доставки на хранителни и други селскостопански продукти, са значително по-ниски от предложените в ЗИД ЗЗК за новите състави на НТП.
В теорията и практиката се приема, че НТП и в частност НТП в областта на храните и земеделската продукция са значително по-леки нарушения от антитръстовите и дори не представляват същински нарушения на конкуренцията. Поради много по-ниското ниво на обществена опасност на тези нарушения, повечето държави-членки възприемат подход с определяне на минимален и максимален размер на санкциите, които не са обвързани с оборота. НТП по принцип се проявява в отношенията между два субекта – страни по търговски договор и обичайно не води до засягане на широк кръг субекти, външни за тези отношения, както е при антитръстовите нарушения. Това е още една причина санкцията да не бъде определяна въз основа на общия оборот.
В тази връзка предлагаме следното изменение на §60, т. 1 от законопроекта:
1. Алинея 2 се изменя така:
„За нарушение на забраните по чл. 37б и 37в комисията налага на купувач на селскостопански и хранителни продукти имуществена санкция в размер от 5 000 до 50 000 лв.”
Във връзка с предложената промяна е необходимо и съответно изменение на санкцията за неоказване на съдействие на КЗК в хода на преписката, както и на санкцията при неизпълнение на влязло в сила решение, тъй като предвидените в ЗИД ЗЗК санкции до 1%, респ. до 5% от общия оборот на предприятието са явно непропорционални.
Предлагаме санкцията за неоказване на съдействие да бъде определена от 500 до 5 000 лв., а санкцията за неизпълнение на решение да бъде приравнена на санкцията за извършено нарушение – от 5 000 до 50 000 лв.
1.4. Влизане в сила – липса на преходен период
На последно място прави впечатление, че въпреки въвеждането на изцяло нова регулация на договорните практики по веригата на доставка на храни и земеделска продукция, не се предвижда отлагателно действие на новите разпоредби.
Директивата за НТП изрично предвижда възможност държавите-членки да отложат въвеждане на мерките до 1 ноември 2021 г. Считаме, че българските доставчици и купувачи на храни и други селскостопански продукти следва да получат възможност да се подготвят за прилагане на новите изисквания. Засегнати от регулацията са хиляди икономически оператори, съществена част от които трябва да направят промени в своя бизнес модел. Същевременно трябва да се даде възможност за превантивна работа и разяснителни кампании на компетентните органи.
В тази връзка предлагаме всички нови разпоредби, произтичащи от Директивата за НТП, да влязат в сила от 1 ноември 2021 г., като за целта бъде направена следната промяна в § 68 от ЗИД ЗЗК:
“(1) Разпоредбите на Глава седма „б“ влизат в сила на 1 ноември 2021 г. и се прилагат по отношение на договорите за доставка, сключени след тази дата.”
2. Относно Директивата за правомощията на органите по конкуренция
Директивата цели да гарантира, че органите по конкуренция в рамките на ЕС разполагат с гаранции за независимост, ресурси и правомощия за правоприлагане и налагане на санкции за нарушения по чл. 101 и чл. 102 ДФЕС, така че да се осигури еднаквото приложение на правото на конкуренция в рамките на ЕС. Надлежното ѝ транспониране в българското законодателство e гаранция, че условията за осъществяване на стопанска дейност в България са хармонизирани с тези в другите държави-членки на ЕС. ЗИД ЗЗК в значителна степен въвежда директивата в България, но в някои случаи предложените разпоредби не кореспондират в пълна степен с директивата и следва да бъдат усъвършенствани в хода на законодателната процедура.
2.1. Събиране на информация
С § 25 от ЗИД ЗЗК се създава чл. 47, ал. 8 относно събирането от КЗК на информация от лица в рамките на производство. Въвежда се изискването на Директивата за правомощията на органите по конкуренция, че искането за информация се свежда до информацията, която обичайно е достъпна за лицата.
Пропуснато е да се въведе обаче по-значимото условие на директивата – че исканията трябва да са пропорционални и да не принуждават адресата на искането да признае нарушение на чл. 101 и чл. 102 ДФЕС. Това условие е свързано с тежестта на доказване на нарушенията на конкуренцията. Съгласно чл. 2 от Регламент 1/2003 и съдебната практика на съдилищата на ЕС при спор за наличието на нарушение на конкуренция е в тежест на ЕК, респ. на органа по конкуренция да докаже наличието на нарушение. На следващо място, това условие е гаранция за правото на лицето да не се самоуличи в нарушение, което е част от правото на защита. В тази връзка считаме, че са необходими допълнителни промени в чл. 47 ЗЗК, които да гарантират, че исканията за информация се свеждат до предоставяне на информация за факти и документи, без лицето да бъде принуждавано да признае нарушение.
Предлагаме чл. 47, ал. 1 от ЗЗК да бъде изменен както следва:
“(1) Лицата, от които е поискано съдействие по силата на този закон, както и по Регламент (ЕО) № 1/2003 и Регламент (ЕО) № 139/2004, не могат да се позовават на производствена, търговска или друга защитена от закон тайна. Искания за информация трябва да са пропорционални и да не принуждават адресата на искането да признае нарушение по този закон.”
2.2. Снемане на устни и писмени обяснения
С § 25 от ЗИД ЗЗК се предвижда и създаване на нова ал.5 на чл.47, която предвижда физически лица, от които е поискано снемане на устни или писмени обяснения, да се явят пред комисията в определения от нея срок. Член 9 от Директивата за правомощията на органите по конкуренция предвижда правомощие на националните органи по защита на конкуренцията да провеждат интервюта на физически лица, но само в контекста на разследване на евентуални антитръстови нарушения. Нито Директивата за НТП, нито Регламентът за прилагането на законодателството за защита на потребителите предвиждат подобно правомощие на правоприлагащия орган. С оглед това и предвид значително по-ниската обществена опасност на евентуални нарушения по глава 7 и 7б, разпростирането на това правомощие в процедури за установяване на нарушение по глава 7 и 7б е непропорционално и следва да бъде изрично изключено.
Предлагаме промяна на текста на новата ал.5 на чл.47, както следва:
„Лицата, от които е поискано снемане на устни или писмени обяснения в рамките на производства по глава девета, трябва да се явят пред комисията в определения срок.“
2.3. Проверки на място
С § 27 – 29 от ЗИД ЗЗК се предлага разширяване на приложното поле на проверките на място по чл. 50 ЗЗК – от една страна, спрямо нарушенията, за които могат да се извършват такива проверки (новите състави на нелоялни търговски практики във веригата за доставки на стоки), а от друга страна, спрямо местата, предмет на проверка (помещения, вкл. домовете на физически лица, които са свързани с предприятието, предмет на разследване).
2.3.1. Относно НТП във веригата за доставка на стоки
Директивата за НТП съдържа уредба на правомощията, които следва да има националният орган, който следи за приложението на забраните за НТП. Изброени са правомощия, характерни за всеки контролен орган – да провежда разследване за нарушение, да изисква информация, да прави проверки на място, да приема решения за установяване на нарушение и да налага санкции. ЗИД ЗЗК обаче предвижда далеч по-репресивни правомощия при разследване на новите НТП – възможност за извършване от КЗК на т.нар. внезапни проверки (dawn raids) по чл. 50 от ЗЗК на купувачите на селскостопански и хранителни продукти, включително на домовете на физически лица.
Проверките на място по чл. 50 ЗЗК са специфичен инструмент за разследване на антитръстови нарушения и нямат нищо общо с проверките, които извършват останалите контролни органи в държавата. При тези проверки КЗК има извънредно широки правомощия, които са сходни с правомощията на следствените органи при разследване на тежко престъпление – да влиза в помещения, да преглежда документи и записи, да изземва документи, записи и доказателства, да получава достъп до всякакви носители на информация, включително сървъри, да запечатва за определен срок помещения и да снема устни обяснения от представители и служители на предприятие.
Очевидно е, че подобни мерки са крайно репресивни спрямо проверяваното предприятие и са допустими единствено при нарушения на конкуренцията като тези по чл. 101 и 102 ДФЕС (чл. 15 и чл. 21 ЗЗК) за предотвратяване възпрепятстването на ефективната конкуренция на пазара съгласно чл. 20 от Регламент 1/2003. Неслучайно подобни проверки са допустими само след надлежно разрешение от съд.
Допускаме, че вносителят на законопроекта неправилно е изтълкувал споменатото в чл. 6 от Директивата за НТП правомощие за „внезапни проверки на място” като генерално разрешение или дори задължение по европейското право за извършване на проверки на място по чл. 50 ЗЗК на купувачи на селскостопански и хранителни продукти. Степента на опасност на НТП е многократно по-ниска в сравнения с антитръстовите нарушения на конкуренцията – НТП засягат едно конкретно търговско отношение между две лица, докато антитръстовите нарушения имат ефект на целия пазар. Показателно за ниската степен на опасност на НТП е, че преди приемане на Директивата за НТП споровете във веригата за доставка са се решавали в повечето държави-членки на ЕС по гражданскоправен път между страните пред съд без намесата на специален държавен орган.
Предвиждането на възможност за КЗК да извършва проверки на място по чл. 50 ЗЗК на купувачи при съмнение за НТП повдига въпроса за целите на подобна уредба. Предоставянето на толкова крайна репресивна мярка за сравнително леко нарушение представлява сериозен риск само по себе си и може да доведе до подаване на жалби от търговски партньори с цел упражняване на необоснован административен натиск, причиняване на значителни икономически загуби за бизнеса и селективно елиминиране на контрагенти или конкуренти, както и до административен произвол от страна на контролиращия орган.
Същите аргументи са приложими и по отношение на разследването на нарушения по предложения нов чл.34а.
С оглед горните аргументи считаме, че измененията в чл. 50, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК следва да отпаднат. Съответно предлагаме запазване на текста на чл. 94, ал. 4 в действащата ѝ към момента редакция като чл.94, ал.7, като не се приема нова ал. 8 на чл. 94.
2.3.2. Относно проверките на място в домове на физически лица
Директивата значително разширява правомощията на органите по конкуренция като допуска провеждане на проверки на място, т. нар. dawn raids, в широк кръг помещения. До момента, проверките на място се извършваха в стопанските помещения на заподозряното в нарушение предприятие. Директивата разширява обхвата на тези проверки до други помещения, терени или превозни средства, вкл. домовете на директори, управители или членове на персонала на предприятието.
Подобна мярка е изключително крайна, надхвърля намесата в дейността на стопанския субект, която се обяснява с тежестта на антитръстовите нарушения, и достига до личните жилища и превозни средства на физически лица. Правото на неприкосновеност на жилището е едно от основните права на човека съгласно чл. 7 от Хартата за основните права на ЕС и съгласно чл. 33 от Конституцията на Република България, поради това използването на това правомощие от органите по конкуренция следва да бъде сведено до случаите, в които това е абсолютно необходимо.
В допълнение, проверката в други помещения е въведена напълно механично в ЗЗК, без да се вземе предвид че в сравнение с проверката на стопанските помещения, в тези случаи тежестта на доказване за органа по конкуренцията следва да бъде по-голяма. Съгласно Директивата е необходимо не само да съществува основателно съмнение за наличието на документи или записи, които са свързани със стопанската дейност на предприятието, но и те могат да са от значение за доказване на нарушение по чл. 101 и чл. 102 ДФЕС (член 7).
Предлагаме следната редакция на чл.50, (нова) ал. 3 ЗЗК:
„(3) Комисията може да извършва проверки по ал. 1 в помещения, превозни средства и други обекти, различни от посочените в ал. 2, т. 1, включително в домовете на всеки представител или член на управителните органи или на персонала на предприятия или на сдружения на предприятия, в случай на основателни съмнения, че документи или други записи, които са свързани със стопанската дейност и с предмета на проверката, които могат да са от значение за доказване на нарушение нарушения по чл. 15, 21 или 24 от този закон или по чл. 101 и 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз, се съхраняват там. При проверките служителите, определени със заповед на председателя на комисията, имат правомощията по ал. 2, т. 2, 3, 4, 5 и 7.“
С оглед горната редакция, предлагаме да не се правят изменения в досегашната ал. 3, която става ал. 4.
Предлагаме също да не се приемат допълнения относно купувачите на селскостопански и други хранителни продукти в чл. 51, ал. 2, 5 и 6 и чл. 52, ал. 1- 6.
2.4. Удължаване на сроковете за различни производства
Без да се посочат аргументи, ЗИД ЗЗК предвижда удължаване на сроковете за разглеждане на искания и за произнасяне на КЗК в различни производства. Важно е да се отбележи, че образуването на производство по ЗЗК срещу предприятие само по себе си води до неблагоприятни последици за предприятието – предприятието следва да положи усилия за защитата си, вкл. като ангажира ръководството и служителите си, отдели ресурс за съдействие на КЗК при събиране на информация, отговори на въпросници, консултира се с адвокати или експерти, често пъти за продължителен период от време. Подобно неблагоприятно въздействие върху стопанските субекти е оправдано само доколкото е наистина необходимо за осъществяване на правомощията на КЗК.
При липсата на ясна аргументация за противното считаме, че няма основание за удължаване на сроковете в производствата пред КЗК. В тази връзка измененията на срокове в чл. 70, ал. 2, ал. 77, ал. 1 и ал. 2, чл. 78, ал. 2, чл. 84, ал.1, ал. 3 и чл. 94, ал. 3 не следва да бъдат приемани.
2.5. Отговорност на дружества от икономическата група
В съответствие с член 13, ал.5 от Директивата за правомощията на органите по конкуренция се предлага нова ал. 11 на чл. 100 ЗЗК, която предвижда възможност за налагане на санкции на дружеството-майка и на правоприемниците и икономическите приемници на предприятия-нарушители. Както беше изяснено по-горе, правомощията на КЗК съгласно тази директива не следва необосновано и непропорционално да се разширяват по отношение на НТП. Отговорността на дружеството-майка и на правоприемници съгласно Директивата се свежда единствено до случаи на антитръстови нарушения.
Предлагаме следната редакция на новата ал. 11 на чл. 100 в тази връзка:
„(11) Имуществените санкции във връзка с нарушение на конкуренцията по чл.100, ал. 1, т.1 могат да бъдат наложени и на лице, което:
1. упражнява контрол върху предприятието нарушител, или
2. е придобило негови активи вследствие на преобразуване, при което предприятието
нарушител е престанало да съществува като юридически субект, или
3. е икономически правоприемник на дейността, чрез която е извършено нарушението.“
2.6. Особени правила при калкулиране на санкциите при санкциониране на сдружения
Член 14, т. 4, изр. последно от Директивата за правомощията на органите по конкуренция не е транспонирано коректно в чл. 103, ал. 6 ЗЗК. В Директивата се предвижда възможност за освобождаване на предприятие от задължение за плащане, ако докаже, че не е приложило решението на сдружението и че или не са знаели за съществуването му, или активно са се разграничили от него, преди да е започнало разследването.”
Предлагаме следната редакция на чл.103, ал.6
„(6) Плащане по ал.4 не се изисква от предприятия, които докажат, че не са приложили решението на сдружението и че или не са знаели за неговото съществуване, или активно са се разграничили от него преди да е започнало производството пред комисията.“
2.7. Освобождаване от санкция или намаляване на нейния размер
Възможността за освобождаване от санкция и намаляването на размера ѝ е ключов инструмент за борба с картелирането. Затова този въпрос е намерил детайлна уредба в глава VI в Директивата за правомощията на органите по конкуренция. В мотивите към ЗИД ЗЗК се подчертава, че Директивата за правомощията на органите по конкуренция се стреми да уеднакви режима за освобождаване и намаляване на санкциите в държавите членки на ЕС и че в тази връзка се предлагат изменения на ЗЗК. Прави впечатление обаче, че промените в тази част от ЗЗК са по-скоро козметични и не обхващат всички въпроси, разгледани в директивата. Избраният от вносителя подход за модернизиране на правилата за освобождаване от санкции или намаляване на размера в действащия член 101 е довело до непоследователност и хаотичност на уредбата. Изглежда въпроси като маркерите за искания за освобождаване от санкция, трансформирането на искане за освобождаване от санкция в искане за намаляване и съкратените искания се предвижда да продължат да бъдат уреждани в правила, приемани от КЗК.
До приемането на Директивата за правомощията на органите по конкуренция, програмата за освобождаване от санкция и намаляване на размера ѝ при картели се уреждаше в наръчник на ЕК. На национално ниво тези въпроси бяха уредени в правила, приети от КЗК. След приемането на Директивата обаче считаме, че програмата за освобождаване от санкция и за намаляване на нейния размер следва да бъде уредена основно на ниво закон и само чисто процедурните въпроси да бъдат оставени за уреждане от КЗК на ниво правила.
В тази връзка призоваваме към разработване на детайлна уредба на този въпрос в ЗЗК и пълно транспониране на глава VI в Директивата за правомощията на органите по конкуренция в ЗЗК.
2.8. Временни мерки
Определението „достатъчно“ не следва да отпада от чл. 56, ал. 1 от ЗЗК. Ефектът от налагане на временни мерки на практика е равносилен най-малко на принудителна административна мярка и би следвало подобно действие да може да бъде предприето само при висока степен на сигурност за наличие на нарушение (в НПК също се използва определението „достатъчно“ и то само за образуване на производство). Изискването за наличие на достатъчно данни за налагане на мерки е и допълнителна гаранция срещу неправилно и субективно прилагане на законовите разпоредби.
2.9. Прекратяване на производството при оттегляне на искането
Добавянето на условие „по преценка на комисията“ за прекратяване на производството при оттегляне на искането (чл. 98, нова ал. 2, т. 6) не е мотивирано и следва да отпадне.
3. Относно Регламента за контрол върху концентрациите
С § 13 от ЗИД ЗЗК (чл. 26) се предлага въвеждането на тест за „съществено препятстване на ефективната конкуренция“ (SIEC тест) в закона и на критерии за оценка за съвместимост на концентрацията с пазара.
Намираме за положително синхронизирането на националната уредба с Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия („Регламент за контрол върху концентрациите“), както и усилията да се възприемат тенденции в развитието на контрола върху концентрациите на ЕК и на други държави-членки на ЕС, като изразяваме следните резерви:
3.1. Въвеждане на SIEC тест
През 2020 г. беше отбелязана 16-годишнината от прилагането на Регламента за контрол върху концентрациите и по-конкретно, на въведения с него т. нар тест за „съществено препятстване на ефективната конкуренция“ (SIEC тест). Регламентът намира приложение по отношение на всички концентрации, които имат значение за общия пазар. България няма задължение да синхронизира националното си законодателство и да въвежда този тест при оценка на концентрации в обхвата на националния орган по конкуренция, респективно приложението до момента на теста за господстващо положение на пазара по чл. 26 ЗЗК не нарушава регламента.
Под предлог, че ЗЗК се синхронизира с регламента и с практика в други държави, със ЗИД ЗЗК се предлага замяната на действащия в момента тест за господстващо положение със SIEC тест (съществено препятстване на ефективната конкуренция). На практика се предлага замяната на тест, основан на юридически критерии за господстващо положение, който създава определено ниво на правна сигурност и стабилност в сферата на концентрациите в България, с изцяло икономически тест, който оставя широка дискреция на органа по конкуренция при оценка на концентрация. Отсъства какъвто и да е било анализ на причините за промяна на теста при оценка на концентрации, какви проблеми се отстраняват с въвеждането на SIEC тест, както и как ще се отрази на пазара въвеждането му. Самият SIEC тест също е въведен сравнително пестеливо в закона единствено чрез минимални промени в действащите текстове.
Прилагането на Регламента за контрол върху концентрациите през тези 16 години е довело до значителна практика както на самата Европейска комисия, така и на съдилищата на ЕС по приложението на SIEC теста. Така например, през 2020 г. Общият съд на ЕС прие[1], че при прилагането на SIEC теста към случаи, в които ЕК твърди „значително отслабване на конкуренцията”, без да се създава или засилва господстващо положение на пазара, е необходимо ЕК да докаже с „голяма вероятност”, че концентрацията би имала значителен ефект върху конкуренцията (а не просто намаляване на конкуренцията). С това решение съдът потвърждава, че ЕК следва в достатъчна степен да докаже, че концентрацията би имала значителен ефект на пазара, а не да разчита единствено на хипотетични допускания.
Предвид спорната практика на КЗК в последните години именно при контрола върху концентрациите, включително наличието на отменени ключови решения на КЗК от съда, считаме, че такава съществена промяна на теста при изследване на концентрация следва да бъда предшествана от подробен правен и икономически анализ. В случай че в резултат на този анализ се установи необходимост от въвеждане на SIEC тест в България, това следва да бъде направено чрез по-значителни изменения в ЗЗК, които да създадат правна сигурност и да съответстват в пълна степен на достиженията на европейското право при приложението на същия тест.
С оглед горните аргументи, считаме, че въвеждането на SIEC тест по предложения начин би било контрапродуктивно, респективно промените в чл. 26 и съответно в чл. 80, ал. 4 и чл. 83, ал. 1 ЗЗК не следва да бъдат приемани.
3.2. Критерии за оценка на концентрации
В допълнение на въвеждането на SIEC тест, се предлагат критерии за оценка за съвместимост на концентрацията с пазара. Критериите са в голяма част заимствани от член 2 от Регламента за контрол върху концентрациите. Прави впечатление обаче, че въвеждането им е избирателно и са допуснати пропуски. Пропуснатите критерии са съществени и следва да намерят място в ЗИД ЗЗК.
В случай че не се приеме направеното по-горе предложение за отпадане на SIEC тест, предлагаме следното изменение на чл. 26, ал. 2:
„(2) При оценката на концентрацията комисията държи сметка за необходимостта от поддържане и развитие на конкуренцията на съответния пазар, като се вземат предвид обстоятелства като структура на съответните пазари и на действителната и потенциалната конкуренция между предприятията, намиращи се във и извън рамките на Европейския съюз, респективно България, положението на предприятията на съответните пазари преди и след концентрацията, икономическата и финансовата сила на участниците в концентрацията, наличието на сила на купувача, възможни алтернативи за избор на доставчици и клиенти, техния достъп до доставки или до пазари, технически и икономически прогрес, осигуряващ ползи за потребителите в резултат на концентрацията, тенденциите в търсенето и предлагането на съответните стоки и услуги, интересите на потребителите, правни, административни, икономически или други бариери за навлизане на съответните пазари, както и други относими към конкретния случай обстоятелства.”
3.3. Относно фигурата на контролиращия управител
С § 51от ЗИД ЗЗК се предлага въвеждането в чл. 86 ЗЗК на фигурата на контролиращия управител в българското законодателство. Контролиращият управител е физическо или юридическо лице, натоварено от органа по конкуренцията да следи за изпълнението на поети от предприятие ангажименти във връзка с концентрация. Контролиращият управител има правото да предлага, а ако е необходимо и да налага, на предприятието мерки с цел осигуряване изпълнението на ангажиментите. Назначаването на контролиращ управител води до предоставяне на широки правомощия на едно трето лице по отношение на бизнеса на предприятието, участник в концентрация – от една страна управителят има достъп до цялата търговска информация, свързана с поетите ангажименти, а от друга страна има право да влияе на пазарното поведение на самото предприятие чрез предлагането и налагането на мерки за изпълнение на ангажиментите. Засягането на даден бизнес по толкова краен начин следва да е възможно само ако е крайно необходимо за осъществяване на концентрацията, респ. лицата, които биха могли да бъдат назначени като контролиращи управители, следва да отговарят на определени изисквания, вкл. за финансова стабилност, наличие на застраховка за професионална отговорност, необходимия професионален капацитет и т.н. Никой от тези въпроси не е засегнат в ЗИД ЗЗК. Оставянето на всички въпроси относно контролиращия управител за разрешаване посредством вътрешни правила, приемани от КЗК, създава несигурност и е свързано с риск от административен произвол.
Призоваваме за по-детайлна уредба на контролиращия управител още на ниво закон. Подобен подход впрочем би съответствал на досегашната законодателна практика в България при уреждане на статута, правомощията и изискванията към синдици, проверители и депозитари.
4.Относно Регламента за прилагането на законодателството за защита на потребителите
С § 16 от ЗИД ЗЗК се предлага изменение на чл. 36, ал. 4 относно забраната за продажба на стоки под себестойност с оглед нелоялно привличане на клиенти. Считаме обаче, че разширяване на забраната с изричен текст относно предлагане на услуги е довело до неяснота. Въвеждането на алтернативност между разходите за производство и разходите за реализация („и/или“) в множество случаи може да превърне забраната в неприложимо ограничение за продажба под себестойност, доколкото например само разходите за реализация могат да бъдат толкова ниски, че на практика да не позволяват икономически целесъобразно дефиниране на продажни цени под тях.
Предлагаме следната редакция на 36, ал. 4:
„(4) Забраняват се продажбите на стоки или предлагането на услуги на вътрешния пазар в значителни количества за продължителен период от време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията на стока, респективно от разходите за реализация на услуга, с цел нелоялно привличане на клиенти.”
Надяваме се предложените от Сдружението за модерна търговия първоначални бележки, направените коментари и предложения по ЗИД ЗЗК да бъдат възприети в хода на законодателната процедура.
Настояваме искането ни за удължаване на срока за обществени консултации да бъде разгледано и си запазваме правото да представим допълнителни предложения.